Loondoorbetaling tijdens ziekte aan een werknemer met twee dienstverbanden

07 okt Loondoorbetaling tijdens ziekte aan een werknemer met twee dienstverbanden

Een werkgever werd door de kantonrechter veroordeeld tot betaling van loon tijdens ziekte gedurende het gemiddelde aantal uren dat de werkneemster in 2019 en 2020 had gewerkt (16,9 uur per week), ondanks dat achteraf gebleken was dat de werkneemster gelijktijdig een dienstverband bij een andere werkgever had waar zij 36 uur per week werkte.

Bij een zorginstelling werkt een werkneemster in een functie die bij een reorganisatie boventallig wordt verklaard. Om herplaatst te kunnen worden in een andere functie volgt de werkneemster tot twee maal toe een opleiding voor een hogere functie, echter beide keren zonder het vereiste diploma te halen. Om de opleiding te kunnen volgen, wordt het aantal uren van de werkneemster, dat oorspronkelijk was vastgesteld op gemiddeld drie uur per week, tijdelijk uitgebreid tot gemiddeld 24 uur per week. De werkgever deelt uiteindelijk mede dat de arbeidsovereenkomst zal worden beëindigd. Omdat de werkneemster zich inmiddels ziek gemeld heeft, zal de ontslagprocedure pas worden gestart nadat de werkneemster is hersteld. Dan blijkt dat de werkneemster nog bij een andere werkgever werkt, waar zij al bijna twee jaar ziek is, zodat een aanvraag voor een WIA-uitkering is ingediend. De werkgever spreekt daarover in een brief zijn verbazing uit. Tussen partijen ontstaat een geschil over de hoogte van het tijdens ziekte door te betalen loon. De werkneemster doet een beroep op het rechtsvermoeden omtrent de omvang van de arbeidsduur en claimt doorbetaling van loon op basis van de gemiddelde arbeidsduur over de maanden oktober, november en december 2020 (44,79 uur per week). De werkgever stelt daartegenover dat het hogere aantal uren is terug te leiden tot de opleiding die de werkneemster volgde en tot de vakantieperiode, de hoge werkdruk en het hoge ziekteverzuim in de zorg vanwege de coronacrisis. De werkgever wijst daarbij ook op het feit dat de werkneemster 36 uur per week voor een andere werkgever werkzaam was, zodat zij niet beschikbaar was voor arbeid gedurende zo veel uren als de werkneemster claimt. Volgens de werkgever is het reëler om uit te gaan van het gemiddelde aantal uren per week, berekend over de jaren 2019 en 2020, (16,9 uur per week). Maar de werkgever is van mening dat de werkneemster ook daarop geen recht heeft, gelet op de toepasselijke cao (een standaard-cao waarvan ook niet mag worden afgeweken ten gunste van de werknemer), waarin een arbeidsomvang van maximaal 40 uur per week is overeengekomen en waarin is bepaald dat een fulltime dienstverband 36 uur per week bedraagt, en gelet op de Arbeidstijdenwet.
De kantonrechter is van mening dat de werkneemster recht heeft op een hoger loon tijdens ziekte, omdat de feitelijke omvang van de arbeid structureel hoger was dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur. De kantonrechter volgt de werkgever echter in de stelling dat de door de werkneemster gehanteerde referentieperiode voor de berekening van het loon niet representatief is en dat uitgegaan moet worden van het gemiddelde aantal uren over de jaren 2019 en 2020 (16,9 uur per week). Het verweer van de werkgever dat de werkneemster niet beschikbaar was voor die arbeid, wordt door de kantonrechter echter verworpen met de stelling dat de werkneemster sinds haar indiensttreding al beide banen heeft gecombineerd. Ook het beroep op de cao en de Arbeidstijdenwet wordt door de kantonrechter verworpen, omdat daarin niet terug te vinden zou zijn dat de arbeidsomvang van beide dienstverbanden bij elkaar moet worden opgeteld. Bovendien zouden beide bepalingen niet zijn bedoeld om het rechtsvermoeden omtrent de omvang van de arbeidsduur te weerleggen.

bron : https://www.vanzijl-advocaten.nl/artikelen/arbeidsrecht-actueel/loondoorbetaling-tijdens-ziekte-aan-een-werknemer-met-twee-dienstverbanden